Una de las cuestiones que nos planteamos normalmente cuando pensamos en solicitar una excedencia por cuidado de hijo es qué ocurre en aquellos supuestos en que una vez finalizado el primer año de excedencia, solicitamos el reingreso en la empresa y esta se opone alegando inexistencia de vacante adecuada o similar a su categoría. ¿Qué hacemos? ¿Nos han despedido? ¿ Formulamos demanda por despido o ejercitamos la acción de reingreso?
Tradicionalmente se ha venido considerando por los tribunales que existe un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia: Así cuando cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza con el pretexto de que no hay vacantes o circunstancias análogas, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso. Si por el contrario , se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, debiendo formularse frente a dicha comunicación la acción de despido.
La utilización por el trabajador de una u otra vía no es arbitraria dado que para que la pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso.
Pero, ¿pueden aplicarse estos argumentos cuando hablamos de excedencia por cuidado de hijos?
La respuesta no es tan fácil, puesto que el Tribunal Supremo en febrero de 2013 unificó doctrina en un sentido y siete meses después ha cambiado su inicial criterio.
A fin de aclarar lo máximo posible esta situación hemos de hacer hincapié en el el art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores) el cual establece :
“Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.”
“El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.”
En sentencia de 21 de febrero de 2013, el Tribunal Supremo parte de dos casos pero con una casuistica común, que es la reserva, en ambos, del puesto de trabajo. Así, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de «su puesto de trabajo». Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida «a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente».
A juicio de la Sala, existe siempre, por mandato legal reserva del puesto de trabajo, lo que evidentemente implica que será incondicionado el reingreso en los dos casos, de manera automatica, sin supeditación a la existencia de vacante, ya que no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación, de manera que la negativa al reingreso alegando la inexistencia de vacante, traerá como consecuencia que la decisión empresarial sea calificada como un despido nulo en aplicación del artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores.
Pero, ¿de verdad una contestación de la empresa en el sentido de informar al trabajador sobre la inexistencia actual de vacantes equivale a un despido?
Posteriormente el Alto Tribunal en sentencia de 23 de septiembre de 2013, pone de maniiesto que el despido tiene como elemental presupuesto la voluntad extintiva unilateralmente decidida por el empresario, cualquiera que sea la forma en que la misma se manifieste, incluso la tácita, aunque para esta última solo puede apreciarse a partir de «hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario». Esta voluntad extintiva que no se refleja en la frase «no es posible dicha reincorporación puesto que a la fecha no existe vacante de su categoría o grupo profesional»; antes al contrario, del texto de esta negativa empresarial a la reincorporación del excedente es deducible que no se niega la reincorporación en sí misma, sino su posibilidad actual; lo que no es extinguir el contrato de trabajo.
Este giro o nueva interpretación que trae consigo a día de hoy que la acción pertinente sea la de reingreso, dando lugar a:
-El derecho del trabajador, por su reincorporación tardía, a una indemnización de daños y perjuicios que deberá cifrarse en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento.
-El traslado de la carga al trabajador de acreditar los daños y perjuicios superiores que considere se han producido.
-La ejecución de la sentencia que declare el derecho -indiscutible- a la inmediata reincorporación goce de la protección -apremios- que es propia de la tutela ejecutiva (art. 241 LRJS), alcanzándose así por esta vía una protección similar a la establecida para los supuestos de despidos declarados nulos; con la ventaja añadida de que para el ejercicio de la acción no opere el plazo de caducidad de veinte días (arts. 59.3 del ET y 103.1 de la LRJS), sino el de prescripción de un año (art. 59.1 del ET ).
En cualquier caso y ante la menor cuestión que surja lo esencial es la consulta a un profesional, dado que cada caso es único.